Ha sido y es muy prolijo el estudio de los efectos fiscales de la finalización de las situaciones de indivisión, en cada una de los impuestos a los que afecta. Y ello porque nos encontramos con un tema cargado de numerosos matices. Animaría, pues a quien esté interesado, a que acuda a las diversas fuentes que han hecho un estudio exhaustivo.
Por mi parte, baste con que nos acerquemos a algún aspecto de interés por su frecuencia en la práctica: situación de condominio de una vivienda a la que se pone fin mediante un acuerdo de división, consistente en que uno de los comuneros se queda con la titularidad del bien en su totalidad, compensando a los demás condóminos en metálico; esta operación, que se instrumentará en escritura pública, ¿qué efectos tendrá en ITP y AJD?
El art. 400 del Código Civil establece que ningún copropietario está obligado a permanecer en la comunidad y puede en cualquier momento pedir que se divida la cosa común. Hay cosas que a simple vista sabemos que son físicamente divisibles; también hay otras que lo son, pero desde una perspectiva jurídica (por ejemplo, un edificio susceptible de dividirse en pisos o locales); pero, ¿qué ocurre en el caso de este piso vivienda, que es indivisible, o su división puede desmerecerlo? El art. 404 del Código Civil ya prevé la posibilidad, frecuente en la realidad, de que el bien se adjudique a un condueño y éste último indemnice a los demás. El mismo fundamento, en otros preceptos de la misma Ley, como por ejemplo el art. 1062 en los casos de partición hereditaria, que establece que cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a un partícipe, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero.
Entrando en el análisis de la tributación en ITP y AJD lo primero que nos sugiere el hecho de que dos o más condueños dividan de esta forma una vivienda (u otro bien indivisible), es que en realidad lo que ocurre sea la transmisión de un porcentaje de titularidad / propiedad de la vivienda (50%, si eran dos, y la división fuese a iguales cuotas) algo así como que “uno vende a otro la parte que tenía”. Pero este razonamiento no está respaldado por estrictos criterios jurídicos; hay que acudir, pues, a nuestra jurisprudencia en materia tributaria, que ha analizado con lupa la operación para decidir si está o no gravada por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas (TPO), y ver que las cosas son lo que son y no lo que parecen. Veamos, entonces:
El art. 7 del Texto refundido de la Ley del ITP y AJD, que regula el hecho imponible, somete a tributación por la modalidad de TPO los excesos de adjudicación declarados, si bien exceptuando los que surjan de dar cumplimiento a los artículos 821, 829, 1.056 (segundo) y 1.062 (primero) del Código Civil (todos sobre adjudicaciones con fórmulas de compensación entre condóminos) y análogos preceptos forales.
Si sabemos que estas excepciones son realmente fórmulas legales de división de la cosa común, y además sabemos, por Derecho Civil, que cada uno de los partícipes de la cosa se entiende que ha poseído exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que duró la división, se concluye que la división de la cosa común que estamos tratando no es una transmisión patrimonial, sino la especificación de un derecho preexistente, no produciéndose la tributación por TPO.
Ya tenemos el efecto fiscal buscado: la no sujeción por la modalidad de TPO, y no la exención a la misma. El hecho de no tratarse de exención tiene gran relevancia, pues, en caso de que la operación se documente en escritura pública (lo normal), y tratándose de un acto inscribible en el Registro de la Propiedad y no sujeto al Impuesto de Sucesiones, deberá tributar por la modalidad de Actos Jurídicos Documentados (AJD) del ITP AJD, tanto por la cuota fija como por la gradual.
Y dentro de esta tributación por AJD la base imponible es el valor declarado, sin perjuicio de la comprobación administrativa. Pero, ¿el valor declarado es el correspondiente a la totalidad el bien, o sólo a la parte que representa el incremento de participación en la titularidad (por ejemplo, pasar del 50% al 100%)? Importante cuestión a dilucidar, pues se puede pagar una cifra de cuota tributaria o el doble, nada menos. La STS 1484/2018 de 2 de octubre lo resuelve, y tras declarar la no existencia de un exceso de adjudicación ni transmisión patrimonial en la liquidación de una vivienda común de unos cónyuges, establece que el valor de lo que se documenta en una convención de esta clase no debe equivaler al de la totalidad del bien objeto de división, sino sólo el de la parte adquirida ex novo, y sobre el que estrictamente recae la escritura pública.
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Autor: Francisco Javier Jiménez López
Abogado y Consultor Fiscal
Profesor de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Córdoba
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