Compra de inmuebles o compra de sociedad ¿realmente es una elección?

El histórico artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores y el vigente artículo 314 de la Ley homónima, (esta última, la aprobada por Real Decreto Legislativo 4/2015 de 23 de octubre que aprueba su Texto Refundido), establecen que las compras de acciones o participaciones están exentas de IVA e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP), lo cual supone una buena noticia para quien quiera invertir en el capital de las compañías. Ello no impide que sí exista gravamen en la tributación directa, cuyo paradigma español es el I.R.P.F.

Seguramente nos sonará la disyuntiva que se le presenta a muchas personas o entidades al querer adquirir un activo inmobiliario de una sociedad: ¿qué será más favorable fiscalmente, comprar directamente el inmueble o adquirir el control de la sociedad?, ya que en este último caso se puede obtener una exención de IVA e ITP. Pensemos, por ejemplo, en el típico caso de un particular inversor, que siempre se vería afectado por la tributación indirecta de la operación inmobiliaria.

El legislador, como conocedor de estos planteamientos, ya estableció distintas cautelas en los preceptos legales antes indicados. Siguiendo la regulación vigente, nos vamos a quedar con dos ideas centrales:

1. No se permitirá la exención de tributación en la operación de compra de los valores si con ésta se pretende eludir el pago de los impuestos
2. A grandes rasgos, que no habrá exención si se adquiere el control (incluso a través de fórmulas indirectas) de una sociedad cuyo activo esté configurado en más de su 50% por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, debiendo tributar también los aumentos de participación posteriores a la toma de control. También queda fuera de la exención la transmisión de valores recibidos por la aportación de inmuebles en determinadas operaciones societarias si se dan ciertos requisitos de no afectación de los inmuebles y de transmisión de los valores antes de transcurridos tres años.

A la vista de esta regulación, el inversor debe centrar su esfuerzo en estudiar detenidamente algo que no siempre es fácil de determinar; en concreto, saber qué proporción supone realmente la valoración de los inmuebles en relación al activo de la sociedad en cuestión. Si tras los correspondientes cálculos queda conforme, se podrá sentir cómodo con la compra de los valores. Pero en el caso contrario, dicho inversor tendrá que desterrar de su cabeza la operación; y creo que no tengo que extenderme demasiado en explicar que deberá mantenerse bien lejos de cualesquiera tentaciones en las que visione la interposición de sociedades, o fórmulas que se antojen artificiosas, pues Hacienda le dirá aquello de que para este viaje no son necesarias aquellas alforjas, y le reclamará los pagos. En definitiva, queda claro que evitar el propósito de elusión del tributo es la idea vertebradora que legitima el gravamen por tributación indirecta de la operación de compra de valores que nos está ocupando.

Y como esto es así, podríamos preguntarnos si es real, o sólo aparente, la disyuntiva que da título a este artículo. Reconozco no tener una respuesta definitiva, y supongo que será en cada caso concreto cuando podamos hacer nuestra valoración.

Sí me gustaría, en cambio, destacar la reflexión que me surge de éste y otros muchos ejemplos: la de que los contribuyentes no debemos caer en el error de creernos más listos que los demás, ni de creer encontrar economías de opción en cualquier sitio al que hayamos dirigido la mirada. Mirando al lado opuesto, tampoco considero de recibo un exceso de cautela o de conservadurismo cuando desempeñamos la labor de aplicación de los tributos que nos tiene encomendada la Ley, pues ya se sabe que tan reprochable es la obsesión por defraudar como poco saludable es la obsesión por tributar.

Al fin y al cabo, en este juego de aplicación de las normas tributarias participamos siempre los mismos, situados a un lado y al otro de la mesa; nos conocemos bien, sabemos perfectamente cuáles son las reglas, sabemos qué objetivos perseguimos todos, y sabemos con qué herramientas contamos para conseguirlos. Por eso, entiendo que la clave está en la lealtad, en una lealtad bidireccional, soportada, por un lado, en que la Administración es sabedora de que el administrado tiene hoy día acceso a los mejores asesoramientos y a ingente información con total inmediatez; y, por otro, en que el contribuyente es sabedor de que los funcionarios y autoridades de la Administración Tributaria, según sus distintos niveles, tienen la potestad, los conocimientos, la preparación, y un cada vez más perfeccionado engranaje de procesos informáticos vinculado a un enorme ejército de obligaciones tributarias formales de información que le sirve de alimento.

Autor: Francisco Javier Jiménez López

Abogado y Consultor Fiscal

Profesor de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Córdoba

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